宪法视野下的劳动合同法

　　何兵：各位同学，各位朋友，晚上好，欢迎大家参加我们“中闻”公法时代论坛，“中闻”法治论坛是我们法学院的历史品牌。现在请容许我介绍台上的几位嘉宾。第一位是北京大学法学院的王磊教授。王磊教授在北大法学院是很受欢迎的教授，历年北大法学院十佳教授评选，王磊教授都是名居(不说榜首，因为榜首经常是朱苏力老师占着)榜二、榜三的位置(笑声)。我和王磊教授还是合肥老乡。第二位嘉宾秋风老师，(掌声)。秋风老师我见面不多，但我知道他的文章写的好，《南方周末》上他的文章比较多。我们俩在四年以前曾经见过一次面，在那次《南方周末》发奖的时候，我获得一个奖，秋风好像是评委，所以“受之以桃，报之以李”，我请他做讲座(笑声)。应该说他是一个真正的“草根”学者，我听说他到了俄罗斯不去看列宁。下一位是姜俊禄律师，你可以站起来，让大家看一看(掌声)。姜俊禄律师是北大法学院劳动法博士，现在是北京市政协委员，中国律协的劳动与社会保障委员会主任，我们俩是同班同学。当然我知道他常常批评我，说我对劳动法的观点不对，但是一般来说反对我的人经常是错的(笑声)。还有一个就是我们尊敬的吴革律师(掌声)。中闻律师事务所主任。台下还有一些中闻律师事务所的律师。吴革律师是中国律协的宪法与人权委员会主任。他除了做日常的诉讼业务以外，还对推动中国影响力诉讼作了很大的贡献。我们的这个论坛也是中闻所赞助的。这是律师业发展的一个非常正确方向——拿钱给法学院办讲座。在座的律师和将成为律师的，要向吴革律师学习(笑声)。我们今天的题目是“宪法视野下的劳动合同法”。我写了一篇小文章，发给了大家请批评。我觉得劳动合同法存在很大的立法偏差。但据劳动法专家姜律师说没有偏差，所以我今天故意请他。到底如何，我们且听听宪法专家来说。王磊教授有请。(掌声)

　　王磊：因为何教授出的这个题目，我阅读了一下劳动合同法及劳动合同法的一些说明，也拜读了一下何教授的大作，他这个(文章)还是感情很丰富(笑声)。题目是说宪法视野下的劳动合同法，所以我还是从宪法的角度来谈一谈。我仔仔细细看了一下劳动合同法，觉得从宪法之下来看劳动合同法，还的确有些问题。第一个问题，2005年底常务会议通过，2005年十二月份报到全国人大常委会，然后到2007年的6月29号通过，整个过程是一年半。这一年半时间有四次修改稿。从立法过程来说还是比较民主的。审议报告里面对劳动合同法比较有争议的地方都列出来，但是唯独没有现在争议比较大的“无固定期限合同”的讨论，这就很奇怪了。即使是这么谨慎，而且是向全社会公开的，立法的时候没人讨论的问题，在立法之后怎么就成了争议最大的问题?我觉得还是立法技术的问题，这就和宪法沾边了。那么他们听了谁的意见呢?听了全国总工会、全国人大财政经济委员会、人事部的意见，还有我们的劳动法专家，还有一些省、市、自治区和其他的一些大专院校以及一部分全国人大代表的意见。但是我感觉在立法过程当中，利益力量对比比较悬殊。劳动者这一块有一个强大的全国总工会，但是用人单位没有一个组织。

　　另外一个是我怀疑立法的质量。一个高质量的立法，应该能够预见可能出现的重大问题。虽然四次修改，可是没有对现在争议比较大的“无固定期限合同”的讨论。从这个立法的事后效果来看，参与立法的人的立法水平是值得怀疑的。第二，在立法过程当中比较多的关注劳动者，这是好事。但劳动合同跟立法权是什么关系?合同更倾向于契约，劳动合同有公的因素，比如说劳动社会保障局、劳动监察大队、工会、职工代表大会。但是宪法说公权力是有限的，也就是我们讲的有限政府。一方面讲民主，这是宪法的一个价值，宪法的另一个价值就是宪政，什么是宪政呢?就是政府的权力要有限，包括立法、行政、司法。全国人大常委会在制定这个劳动合同法的时候，不是你想写什么就写什么，有没有一个度?整个劳动合同法的立法过程当中没有一个人进行这样一个基本的价值判断。我们的出发点是好的，要保护劳动者，也要维护企业的合法权利。但是在契约自由和立法权限之间，要有一个空间。第三个，劳动权是宪法中的一个基本权利。但是这个法很奇怪，它没有写立法依据，我看了几遍。全国人大制定的法律不写立法依据的还很少见。物权法还讨论是不是要根据宪法，民法学者说不能写根据宪法，宪法学者说要写根据宪法。但是劳动合同法里面没有写。

　　这部法中保护劳动权显然是积极的，但怎么来保护这个劳动权?我觉得劳动合同法中没有提宪法是不妥当的。劳动合同法和劳动权有紧密关系。2004年的宪法修正案也规定“建立健全同社会经济发展水平相适应的社会保障机制”。为什么要这么规定?劳动合同法同2004年的修正案相比，是不是有点超前?我觉得是有点超前了。现在媒体报道有些企业要倒闭，有些企业卷铺盖跑了，他们对这个法感到惧怕。这种心理在整个的立法过程中都看不到，对相关问题没有详细的说明。官方说，媒体不要把这个法给“误解”了。如果我是一个老板

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